涉外案件越来越多，随之关于域外证据的公证认证问题也随之增加，以下将以一个案例来阐述域外证据公证认证问题。
【案 情】
原告星源公司
原告上海统一星巴克咖啡有限公司(以下简称统一星巴克)
被告上海星巴克咖啡馆有限公司(以下简称上海星巴克)
被告上海星巴克咖啡馆有限公司南京路分公司(以下简称上海星巴克分公司)
原告诉称：星源公司创立于1971年，以咖啡为主营业务，自同年在美国西雅图开设第一家“STARBUCKS”咖啡店开始，经过三十多年的发展，已成为全球著名的咖啡连锁经营企业。
1976年7月，星源公司在美国申请注册了第一个“STARBUCKS”商标，核定商品类别为第30类。此后，星源公司陆续在全球100多个国家和地区注册了“STARBUCKS”商标、“STARBUCKS COFFEE”文字及图形商标，核定使用商品及服务达20多个类别。1998年起，星源公司以“STARBUCKS”的中译文“星巴克”在中国大陆、香港、澳门和台湾地区注册了“星巴克”商标，核定使用于5个商品及服务类别。
2000年，原告发现上海星巴克及其分公司在企业名称中使用“星巴克”字号，并在其经营中商业性使用了与“STARBUCKS”等6个商标相同或近似的标识。原告认为，“STARBUCKS”、“星巴克”等商标为驰名商标，被告在知道上述商标具有极高驰名度的情况下，其上述登记、使用行为，构成对原告上述商标权利的侵害，也构成不正当竞争行为，请求：1、判令被告立即停止侵犯上述注册商标专用权和对原告的不正当竞争；2、确认被告在企业名称中使用“星巴克”字样构成对原告“星巴克”驰名商标的侵权；3、判令被告停止使用所有与“STARBUCKS”等6个商标相同或近似的图形、标识，并停止使用含有“星巴克”字样的企业名称；4、没收和销毁被告现有的侵权物品；5、判令被告公开向原告赔礼道歉、消除影响，在《解放日报》、《新民晚报》上刊登致歉声明；6、判令被告赔偿原告经济损失人民币50万元；7、判令被告支付原告合理支出费用和律师费共计人民币56万元。
针对原告指控，被告辩称：1、原告无权利主体资格；2、原告有违反诉讼程序方面的行为；其认为原告提供的部分证据不符合《证据规则》的规定：如对在美国以外形成的商标注册文件等证据材料在美国进行公证、认证及对在香港收集的世界各地媒体报道等证据材料在香港进行公证、认证；对在国内通过互联网取得的源自境外网站的信息属境外证据，未经公证认证等。3、原告诉讼请求在实体上不能成立；4、原告要求被告停止使用含有“星巴克”字样的企业名称没有法律依据，被告的企业名称作为在先取得的合法权利应该得到保护；5、被告的行为不构成商标侵权或不正当竞争。综上所述，请求驳回原告全部诉请。
【审 判】
一审法院经审理，就原被告双方针对本案中相关域外证据的特别证明程序异议等争议焦点做出了认定。针对被告“对在美国以外形成的商标注册文件等证据材料在美国进行公证、认证及对在香港收集的世界各地媒体报道等证据材料在香港进行公证、认证”、“对在国内通过互联网取得的源自境外网站的信息属境外证据，未经公证认证”的异议，法院认为根据我国民事诉讼证据规则，证据形成地应理解为证据收集、形成的地点，原告提交的相关证据主要是在美国、香港收集的，已分别履行了公证、认证手续；而对于在国内通过因特网采集的源自境外网站的信息证据，原告在国内通过公证的形式加以固定，均符合诉讼证据规则的规定。因此原告提交的经公证的证据“符合诉讼证据规则的规定，形式真实性予以确认”，并结合其他证据认定原告主体资格适格，其所持有的“STARBUCKS”、“星巴克”为驰名商标，进而判决：
1、两被告停止侵犯星源公司的“STARBUCKS”、“星巴克”驰名商标(均为第42类)专用权；停止侵犯原告星源公司的“STARBUCKS”商标、“星巴克”商标和“STARBUCKS”文字及图形商标专用权；停止侵犯统一星巴克商标使用权。2、两被告停止对原告的不正当竞争行为。3、两被告变更企业名称，变更后的企业名称中不得包含“星巴克”文字。4、两被告共同赔偿原告经济损失人民币500,000元。5、被告上海星巴克咖啡馆有限公司、被告上海星巴克咖啡馆有限公司南京路分公司在《新民晚报》上刊登声明，向原告星源公司、原告上海统一星巴克咖啡有限公司赔礼道歉，消除影响。6、对原告星源公司、原告上海统一星巴克咖啡有限公司的其余诉讼请求不予支持。
一审判决后，两被告不服，提出上诉，二审法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。
【评 析】
一、域外证据的界定
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规则》)第十一条规定：“当事人向法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”依据此规定，在域外形成的证据需经所在国公证认证的特别证明程序。
域外证据，系指形成于一国法域外的证据。[1]
首先，这里所指的“域”是“法域”而非“地域”；所以，就形成于我国香港、澳门、台湾地区的证据也属于域外证据，亦应履行相关的证明手续。由此，域外证据的界定不以国境作为标准，而是强调将法的空间效力作为判断证据形成地标准。
其次，域外证据的类型，从字面上应当理解为形成于中国法域外的所有证据，既包括书证、物证、视听资料，也包括证人证言、当事人陈述以及当事人一方自行委托做出的鉴定结论。根据民事诉讼法的规定，勘验笔录应当由人民法院作出，因此应当不包括在域外证据范围之内。
最后，对何谓“证据形成地”的界定，目前在理论界和司法实践中都尚未统一。从文字的角度，所谓“形成”可以有两种解释，一是指事物产生的过程，二是指事物最终的状态。因此，在解释上会有两种可能，一是证据产生过程中的某一环节具有域外性；例如本案中原告在国内通过互联网取得的源自境外网站的信息，这些网站信息是在域外生成的。二是证据最终存在于域外。例如本案中原告在全球100多个国家进行了商标注册，但最后这些商标注册文件存在于美国。
由于司法权的限制，法院对域外证据的真伪的判断比较困难，为了加强域外证据作为证据的真实性，因此才有必要由证据形成地进行公证认证。再根据“公证亲历原则”，当然是证据形成地才对发生在其领域内的法律事实和事件的真实性有发言权。但是遇到类似本案中的情况，原告在全球100多个国家都进行了商标注册，如果要求其到各注册国进行一一公证，则会造成诉讼成本和诉讼事件的极大浪费。所以，对域外证据的特别证明程序的必要性就需要进行讨论。
二、域外证据的特别证明程序的必要性讨论
1、并不是所有的域外证据都需要进行特别证明
从设立域外证据特别证明制度的初衷来说，并非所有含涉外因素的证据材料都需强制性公证认证。根据2005年最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》(以下简称《纪要》)中，我们可以发现，我国对域外证据的证明能力是区分对待的：(1)对证明诉讼主体资格的证据，应履行相关的公证、认证或者其他证明手续；(2)对其他证据，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续，但人民法院认为确需办理的除外。并且，纪要中还特别指出，对在我国境外形成的证据，不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续，人民法院均应组织当事人进行质证，并结合当事人的质证意见进行审核认定。这至少说明，对于域外证据的特别证明程序还是存有非强制的空间的，这也是对证据规则第十一条过于绝对的表述的修正。
就知识产权审判领域，最高人民法院在2007年1月11日公布的《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》(以下简称《意见》)中也对该问题有所涉及：“对于域外形成的公开出版物等可以直接初步确认其真实性的证据材料，除非对方当事人对其真实性能够提出有效质疑而举证方又不能有效反驳，无需办理公证认证等证明手续。”这表明在司法实践中，域外证据的公证认证特别证明程序并不必然具有强制性。
2、从特别证明程序对域外证据证明力的影响来说也没有必要所有的域外证据都强制进行公证认证
目前多数国家法律对于域外证据的使用作出的特别规定，主要有以下四种立法例：一是将域外书证与国内书证同等对待，认为域外书证与国内书证并无不同，在法律上不做特别限定，如日本；二是将公证和认证程序作为域外证据取得证据能力的前提，认为域外证据要经过有关公证机关公证或者领事公证或认证，才具有证据能力，否则不能作为诉讼证据使用，如罗马尼亚、加拿大等；三是认为域外证据的公证认证，只是对证据真实性的增强，与证据能力无关，而关系到证据的证明力，如德国；四是将域外证据的原件和复印件区别对待，原件无需公证和认证，对复印件而言，公证和认证则是其取得证据能力的前提，如印度。[2]
而在我国，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条无疑将特别证明程序设置为域外证据取得证据能力的前提条件。在随后出台的最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中，也明确将公证和认证程序作为判断证据形式合法的标准，违反该程序的域外证据“不能作为定案的依据”，丧失证据能力。上述规定所表明的态度就是将公证和认证程序作为域外证据取得证据能力的必要前提，是域外证据合法的判定标准，域外证据的形式要件之一是必须履行公证和认证手续，违反该程序的规定会导致证据资格的丧失。
但是值得我们注意的是，在域外证据公证认证与证据能力的关系问题上：第11条的立法初衷在于消除法院司法权的地域限制给证据认定带来的阻碍，从而方便法院对证据本身的认定。因此，公证认证手续只是证据材料取得证据能力的条件之一，未经公证认证，证据材料不具备证据能力。但是即使经过公证认证，证据材料并不必然具备证据能力，还应当考察其是否符合我国法律关于证据能力的其他条件规定。实践中可以看到已经有了新的司法实践，如广州海事法院在五矿钢铁有限责任公司诉伟嘉船务有限公司、中远(香港)航运有限公司海上货物运输合同货差纠纷一案[3]中，认为公证和认证只是增加了证据的真实性，在证据的真实性能够得到证明的情况下，未经公证认证的证据并不当然丧失证据能力。该判决将域外证据公证程序看作是真实性的证明程序，如果域外证据经过公证认证，则推定其为真实，具有证据能力，反之，并不当然丧失证据资格，而只是需要其他证据对于真实性的证明。实质上，该判决将公证和认证程序认定为任意性的规定，在域外证据的真实性能够得到证明的前提下，即使未经公证和认证程序，仍然具有证据能力，可以作为认定案件事实的依据。就本案的法院判决而言，在案件事实认定和实体权利义务的确认上无疑更加灵活务实、符合情理，也更符合《纪要》的精神。所以，不能因为注重公证认证的“形式真实”而忽略了更能保证证据真实性和合法性的质证过程。
3、从公证证明程序和证据本身的性质决定了并非所有的证据都有必要强制公证认证
公证是由有关机关对法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性和合法性进行证明的活动，而认证则是由外交机关对公证文书上的有关签章进行证明的活动，其目的在于使一国公证文书能为使用国有关当局确信和承认。
由于公证职能自身的限制，公证活动并不适用于所有的证据，即使域外证据得到公证，也只是保障证据表现形式的真实，而证据本身的真实和来源的合法并不能够得到保证。同时，在诉讼中一味要求对域外证据办理公证，有违“公证亲历性”原则：诉讼证据是用来证明一个已经发生的法律行为，如果该法律行为在行为之时事先并没有进行公证，则当诉讼程序开始之后，再要求当事人提交对已经结束的法律行为的公证证据是不符合常理的。这种纯属事后补救的公证要求，在司法实务中很难达到真正的公证目的。
因此，域外证据的公证并不能够取代对证据的质证，从公证制度自身的功能出发，将公证程序作为域外证据取得证据能力的前提，对于证据真实性和合法性的认定并无实质意义，反而可能会使法院对于域外证据证据能力的认定过分依赖公证制度的形式审查，而忽视对证据本身的审查和认定、忽视证据与待证事实之间的关联、忽视证据与证据之间的关联，在审判结果上有失公允。
另外，并非所有的证据材料都具有可公证性。从证据材料本身的可公证性的角度，公证更多的应针对文件材料形式上的真实，而对其他证据形式的证明则较为困难。我国法律规定民事证据有七种类型，证据的不同性质决定了不可能所有的证据形式都能够得到国外公证机构的公证。
三、结 论
综合以上两点，在域外证据的特别证明程序不存在完全强制执行必要的前提下，我们再来讨论本案中原告提供的三份涉外证据： 首先，无论是在美国、香港办理公证、认证手续的商标注册文件、公司财务文件及世界各地的媒体报道等证据材料，还是在国内公证机关办理公证手续的通过因特网取得的源自境外网站的信息等部分证据，都属于域外证据。其次，根据《意见》中对公开出版物的特别证明程序之豁免规定来看，至少对“来自世界各地的媒体报道”的相关证据材料是无需进行公证认证手续的。最后，根据《纪要》中必须特别证明程序的证据分类来看，这些证据均不属必须严格履行公证、认证手续证明诉讼主体资格的境外证据，所以事实上即使不履行特别证明程序，经过法院质证认证，其证明能力就足够得到认可了，公证认证的程序只不过是将以上材料作为证据形式加以固定而已。
注释：
[1]毕玉谦：《证据法草案建议稿及论证》[M]，北京法律出版社，2003。
[2]尹伟民：《域外证据的特别证明程序探析》[J]，载于《大连海事大学学报(社会科学版)》2007年3月第1期。
[3]广州海事法院(2003)广海法初字第108号民事判决。
